某市中级人民法院不能受理该起专利权纠纷

关于中国公民或者单位之间围绕其中一方申请美国专利商标局授予的发明专利权而产生的权属纠纷或者其他对专利效力产生的纠纷等案件，中国法院能否受理的问题，根据相关法律和国际条约与公约，中国法院受理此类案件法律依据不充分，有关当事人应当向美国有关法院提起诉讼。

《保护工业产权巴黎公约》第四条之二(1)规定“本联盟国家的国民向本联盟各国申请的专利，与在其他国家，不论是否本联盟的成员国，就同一发明所取得的专利是相互独立的。”(2)“ 上述规定，应从不受限制的意义来理解，特别是指在优先权期间内申请的各项专利，就其无效和丧失权利的理由以及其正常的期间而立，是相互独立的。”(3)“ 本规定应适用于在其开始生效时已经存在的一切专利。”《世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第三条第1款规定“除巴黎公约1967年文本、伯尔尼公约1971年文本、罗马公约及集成电路知识产权条约已规 定的例外，各成员在知识产权保护上〖ZW(3〗就本协议第三条、第四条而言，所谓“保护”，既应包括涉及本协议专指之知识产权之利用的事宜，也应包括涉及知识产权之效力、获得 、范围、维护及行使的诸项事宜。对其他成员之国民提供的待遇，不得低于其本国国民。”可见，根据上述“独立”原则，涉外专利纠纷应当依“专利授予国法律”，这而且其适有范围不限于实体方面，也涉及知识产权保护的程序性方面。《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》（1992年元月17日）第二条并对以上问题有专门条款予以规定，“第二条　两国政府确认，保护工业产权巴黎公约所确立的专利保护的地域原则和专利独立原则应当得到尊重。”《备忘录》对以上《公约》的解释和强调说明，中美之间的知识产权问题仍然适有地域性原则和独立性原则，本案的美国专利之权属问题、侵权认定问题只有在美国法律保护体系中才有意义。

以上规定来源于由知识产权的地域性，所谓知识产权的地域性，即“专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效”[①]“由于工业产权是需要经过内国的登记或注册方能产生的权利，内国的国家主权在此问题上很难让步于他国的国家主权，地域性仍然是工业产权案件管辖的主要特征”[②]，因而，专利权和商标权适用“权利登记（注册）地法”，版权则适用“权利主张地法”，[③]那么本案的结论当然是，在美国登记的专利权，只有在美国才是受法律保护的，当因专利的权属或者登记效力发生纠纷，也只能由注册地法院即美国法院管辖，以上是涉外知识产权领域的共识，也符合各国处理涉外工业产权案件的通行做法。“关于专利和其他工业产权的案件，这些案件被认为专属于注册地的法院管辖”[④]欧盟国家之间的管辖权的确定依据欧盟理事会2000年《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的规则》（2001年第44号规则），该《规则》第22条第4款规定“有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的诉讼，管辖权专属于业已申请备案或注册或已经备案或注册，或按照共同体法律文件或者国际公约的规定被视为已经备案或注册的成员国法院”[⑤]

然而，同属一国甚至同属中国一个行政区域的双方当事人不得不到外国或地区法院提起诉讼，其所花费的诉讼成本大大增加，其间还必须聘请外国的律师，判决如若需要执行，还存在外国法院判决的承认和和执行问题。显然，这样做的效果并不比由中国某市中级人民法院管辖效果更好，而且诉讼成本巨大，这完全是由于知识产权诉讼严格的地域性管辖原则所致。正是在此基础上，才产生了与以上共识截然相反的观点，即中国法院可以受理。这以以下案例最为典型，即山东省医药保健品进出口公司诉中国包装进出口公司山东公司“至宝”三鞭酒商标侵权案。[⑥]该案具体案情如下:原告山东省医药保健品进出口公司于1988年6月刀日和1988年9月6日向香港如识产权署商标登记处申请注册登记了"至宝"三鞭酒的商标，从而获得了"至宝"商标在香港地区的商标权。1996年8月，被告中国包装进出口山东公司向香港地区经销至宝三鞭酒，其所出口的该批至宝三鞭酒国内的商标所有人为山东省烟台中药厂，被告亦是从该中药厂购进后出口的。被告在1993年曾经向香港地区出口过至宝三鞭酒，经原告交涉，被告公司当时的经办人于1993年9月20号致信原告表示过道歉。原告以被告在1996年明知原告为"至宝"三鞭酒香港地区商标 ;所有人的情况下，向香港地区以低价倾销手法出□《至宝"三鞭酒，侵犯了原告对"至宝"三鞭酒的商标专用权为由，向青岛市市南区人民法院起诉，要求法院根据香港法律判令被告停止侵害原告"至宝"三 "鞭酒的商标，承担经济损失和负担律师费用。而被告的抗辩理由是，工业产权具有地域性，一国的商标不在另一国注册的，得不到另一国法律的保护:我国的商标法从未规定在外国(地区)注册的商标受中国法律保护。《保护工业产权巴黎公约》规定，同一国家商标在不同国家(地区)所受的保护相互无关，此为商标独立性的重要原则，在原属国(地区)注册的商标，其他成员国给予保护是以注册为前提的，原告的诉讼请求是一种推测，我国法院亦对该案无司法管辖权，故被告请求受诉法院驳回原告全部诉讼请求。

该案例中，受诉的内地法院最终确认了其具有管辖权，理由是：依据我国民事诉讼法第243条关于涉外民事诉讼管辖权的规定，我国涉外民事诉讼管辖权的确定是以被告住所地法院为主兼采属地原则，我国的法律并未对商标侵权有专属管辖的规定。在这个案件中，基于原被告双方在内地有住所，被告的主要财产也都在内地，由内地法院管辖该知识产权侵权案件将有利于调查取证，以及将来判决的执行。无论是进行审理还是调查取证以及将来判决的执行，内地法院无疑都是具有优势的。法院受理案件后，根据我国民法通则中有关侵权行为法律适用的规定适用了香港法为该案的准据法，判令被告的行为构成对原告商标权的侵犯，支付了原告的诉讼请求。

笔者认为，以上案件中法院的解释并无充分的依据和理由，以上案例的法理依据是在中国的国际私法立法并不完善，特别是对对涉外知识产权的司法管辖规定不明确情况下，将国内民事诉讼的法条简单套用到涉外的知识产权案件。但是所谓“原告就被告”来自于《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条，该法条第一款规定“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”第二款规定“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”显然以上法条中所谓“人民法院”，已经表明该不条仅适用于国内民事诉讼案件。至于国际民商事案件，尽管从理论上讲“国际民事案件中一般管辖权的确定以地域管辖为原则；而且一般都是以被告所在地作为确定管辖权的标准”，[⑦]但仅为一般原则，在知识产权领域应当具体问题具体分析。应当说，我国的法律并未作如此明确规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条原文如下：

“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”

从以上法条，我们看不到“以被告所在地作为确定管辖权的标准”的相关内容，相反以上法条适用的前提要么是涉外合同纠纷，要么是涉外“财产权益”纠纷，而知识产权特别是专利权，离开了注册地国，是无所谓“财产权”的，专利本身是一种无形的技术方案，只有当其与工业产权保护的法律相结合，受到特定国家法律的认可与保护，才具有权利的属性，“一项技术信息或者技术方案是否属于技术成果主要是一种技术评判；而一项技术成果是否享有知识产权却属于法律分析。技术成果并不当然产生知识产权财产权及其保护，因为知识产权的权利法定，只有符合具体种类知识产权保护要件的技术成果才艰依法取得或者维护该类知识产权的权利及其法律保护”[⑧]因为根据《公约》、《备忘录》规定，该不同成员国对该技术方案的保护是“独立”的，工业产权的地域性决定了“某一国家（地区）法律所确认和保护的知识产权，原则上只能在该国(地区)领域内发生法律效力，在其他国家(地区)不发生法律效力”[⑨]。可见判断某一技术方案是否为工业产权的客体，仍然要以《公约》、《备忘录》以及相关国家的国内法为准，因为美国专利商标局授予的专利权，只有在美国才受到法律保护，即受到美国的法律保护。

更需注意的是，前文所述的案例乃是商标权方面的案例，其与专利的涉外保护问题不具有可比性，因为在《巴黎公约》中专利权的独立性原则远比商标权的“独立性原则”更为严格，即《巴黎公约》第6条之5 A. (1)规定：

在原属国正规注册的每一商标，除有本条规定的留外，本联盟其他国家应与在原属国注册那样接受申请和给予保护。各该国家在确定注册前可以要求提供原属国主管机关发给的注册证书。该项证书无需认证。

就此，专家早有定论，郑成思先生解释道“商标独立性原则与专利独立性原则有一个不同之处，这就是：商标所有人在本国的商标注册，对于他就同一商标在其他成员国的注册虽不能有否定性的影响，但却可以有肯定性的影响” [⑩]彭欢燕博士分析共原因在于“与版权案件、专利权案件相比，商标法域外适用较之专利法、版权法更易被各国接受”[11]可见，商标权的独立性原则远远不如专利权的独立性原则之绝对化，所以不宜用商标权的案例简单地套用在专利权案件中。

综上，主张中国法院可以受理该涉外专利纠纷案件的法律依据以及理论上的理由并不充分，从严格执法的角度，笔者认为，中国法院不宜受理。当然以上意见属于“应然”层面的理论分析外，其实对于职业法官和职业律师而言，在实务中完全可以有具体的实务性的处理方法。比如，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”即只要被告未依法提出异议，并进行答辩，则此时受案人民法院即有权管辖，质言之，在此等情况下，究竟受案人民法院有无管辖权，在一定程度上，还决定于当事人的诉讼行为，这是从事法官、律师职业者所应注意的。